Tryby negocjacyjne w zamówieniach publicznych – szansa na wyższą jakość zamówień?

W naszym kraju mamy często w zwyczaju krytykować system zamówień publicznych. Narzekają zamawiający – bo trzeba wybrać najniższą cenę. Narzekają wykonawcy – bo trudno zaproponować tak niskie ceny. Wreszcie, narzeka opinia publiczna – bo realizowane zamówienia są niskiej jakości. A jednak nie musi tak być. System udzielania zamówień publicznych przewidział także inne możliwości niż prosty przetarg, gdzie wygrywa oferta z najniższą ceną. Jedną z nich są negocjacyjne tryby udzielania zamówień publicznych. Warto, by zamawiający i wykonawcy wiedzieli, jak z możliwości tych korzystać.

Czym są tryby udzielania zamówień publicznych?

Tryby w zamówieniach publicznych to sposób postępowania przy wyborze wykonawcy, któremu powierzymy zrealizowanie zamówienia publicznego. Możemy podzielić je na dwa rodzaje. Pierwszy z nich to tryby podstawowe: przetarg nieograniczony i przetarg ograniczony, które mogą być stosowane niezależnie od przypadku zamówienia publicznego, bez konieczności spełnienia dodatkowych przesłanek.

Często jednak nie są to tryby optymalne w przypadku konkretnego zamówienia. Warto wtedy zastanowić się, czy dane zamówienie spełnia przesłanki, by zrealizować je w jednym z trybów negocjacyjnych:

•    negocjacje z ogłoszeniem,
•    negocjacje bez ogłoszenia,
•    dialog konkurencyjny,
•    zamówienie z wolnej ręki,
•    partnerstwo innowacyjne.

Przesłanki te zapisane są w nowej ustawie Prawo zamówień publicznych, która weszła w życie w styczniu 2021 roku. Dodatkowo na zamawiającym ciąży obowiązek udowodnienia, że przesłanki te zostały spełnione. Urząd Zamówień Publicznych radzi, by w wyborze trybów, poza zapisami ustawy Prawo zamówień publicznych, kierować się także interpretacjami przepisów dokonywanymi przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, sądy krajowe, a także Krajową Izbę Odwoławczą.

Tryby negocjacyjne w postępowaniu o udzielanie zamówień publicznych – zalety

Osoby odpowiedzialne za zamówienia publiczne w administracji publicznej częstokroć nie mają wystarczającej wiedzy na temat przedmiotu zamówienia. I nie powinniśmy tego od nich wymagać. Nie zawsze bowiem mają do zamówienia dostawę typu: długopisy i notesy dla pracowników urzędu. Często są to bardziej złożone potrzeby, takie jak skomplikowane systemy informatyczne czy remont budynku wraz z wymianą instalacji itp. Pracownik działu zamówień publicznych nie musi być specjalistą w tych dziedzinach. Niekiedy może liczyć na wsparcie eksperta wewnętrznego. Nie jest to jednak reguła. W takiej sytuacji "ekspertem" może stać się hipotetyczny wykonawca zamówienia. W jaki sposób? Dzięki wykorzystaniu trybów negocjacyjnych. Obie strony na tym skorzystają.

Tryby negocjacyjne w zamówieniach publicznych mają na celu umożliwienie zamawiającym wyboru lepszej jakościowo oferty. Dzięki prowadzonym rozmowom z wykonawcami zamawiający jest w stanie lepiej zidentyfikować własne potrzeby. Obie strony wstępnie ustalają zakres, odpowiedzialność i możliwości wykonania zamówienia, co pozwala uniknąć trudności na etapie realizacji zamówienia. Niedoprecyzowanie w tym obszarze wywołuje nierzadko spory mające swój finał w sądzie. Wydłuża to proces realizacji zamówienia i obciąża system dodatkowymi kosztami. Odpowiednie przygotowanie do wyboru wykonawcy i etapu realizacji – obejmujące rozmowy z wykonawcami – procentuje na etapie wykonania umowy. Przeprowadzone prawidłowo negocjacje minimalizują ryzyko niedomówień, a tym samym kwestii spornych wymagających zewnętrznej interwencji. Należy także pamiętać o niewątpliwej zalecie trybów negocjacyjnych, to znaczy możliwości uzyskania korzystniejszych warunków kontraktu przez zamawiającego.

Udzielanie zamówień publicznych w trybach negocjacyjnych trwa zwykle dłużej niż podczas przetargu. Może to być jednak związane z faktem, że negocjacje stosuje się przy bardziej skomplikowanych zamówieniach, które tego czasu po prostu wymagają. Wartość dodana trybów negocjacyjnych w postaci wyposażenia zamawiającego w wiedzę rynkową, zdaje się przewyższać hipotetyczną wadę, jaką jest wydłużenie procedury.

Tryby negocjacyjne – przesłanki wg nowej ustawy Prawo zamówień publicznych

Zalet wynikających ze stosowania trybów negocjacyjnych jest wiele. Warto korzystać z potencjału, jaki dają, jednocześnie pamiętając o obwarowaniach prawnych, które ich dotyczą. Przede wszystkim tryby te powinny być stosowane, gdy podstawowe tryby udzielania zamówienia publicznego nie przyniosą oczekiwanych rezultatów i zamawiający jest w stanie to udokumentować. Obowiązkiem zamawiającego jest także udokumentowanie zaistnienia przesłanki do zastosowania wybranego trybu.

Unia Europejska w dyrektywie 2014/24/UE podaje przykłady zamówień, które mogą wymagać zastosowania trybów negocjacyjnych. Są to na przykład: usługi lub dostawy wymagające prac dostosowawczych lub projektowych koniecznych przy zakupach wysokiej klasy produktów, usług intelektualnych, niektórych usług doradczych, usług architektonicznych lub z zakresu inżynierii, dużych projektów z zakresu technologii informatycznych i komunikacyjnych oraz roboty obejmujące niestandardowe budynki albo zamówień, w których roboty budowlane obejmują projektowanie lub rozwiązania innowacyjne.

Jakie są przesłanki stosowania poszczególnych trybów negocjacyjnych w zamówieniach publicznych?

Negocjacje z ogłoszeniem

Negocjacje z ogłoszeniem to tryb, w którym zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zamówieniu. Wszyscy zainteresowani wykonawcy mogą w odpowiedzi składać wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Następnie zamawiający zaprasza wykonawców spełniających wymogi do składania ofert wstępnych i prowadzi z nimi negocjacje w celu ulepszenia ich treści. Po zakończeniu etapu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert ostatecznych.

Istnieje pięć przesłanek, które pozwalają na wykorzystanie narzędzi, jakie daje tryb negocjacji z ogłoszeniem.

•    Może się tak stać w sytuacji, gdy rozwiązania dostępne na rynku nie mogą zaspokoić, bez ich dostosowania, potrzeb zamawiającego. Jeśli opieramy wybór trybu negocjacji z ogłoszeniem o tę przesłankę, konieczne jest przeanalizowanie rynku pod tym kątem i udokumentowanie tego faktu.

•    Druga przesłanka mówi, że zamówienie to obejmuje rozwiązania projektowe lub innowacyjne. Należy wtedy udokumentować, które rozwiązania projektowe lub innowacyjne wymagają konsultacji z wykonawcami.

•    Trzecia przesłanka mówi o sytuacji niemożności udzielenia zamówienia bez wcześniejszych negocjacji z uwagi na „szczególne okoliczności dotyczące jego charakteru, stopnia złożoności lub uwarunkowań prawnych lub finansowych, lub z uwagi na ryzyko związane z robotami budowlanymi, dostawami lub usługami.” Należy udokumentować, które elementy przedmiotu zamówienia decydują o konieczności przeprowadzenia negocjacji.

•    Czwarta przesłanka dotyczy sytuacji, kiedy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny sposób przez odniesienie do określonych w ustawie norm. Rzecz jasna należy wtedy udokumentować, dlaczego nie jest to możliwe.

•    Ostatnia przesłanka występuje, gdy na zamówienie prowadzono wcześniej przetarg nieograniczony lub ograniczony, ale wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały odrzucone na podstawie przepisów określonych w ustawie lub zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3.

Negocjacje bez ogłoszenia

Negocjacje bez ogłoszenia to niekonkurencyjny tryb, w którym zamawiający sam wybiera wykonawców (minimum trzech) biorących udział w postępowaniu. Następnie negocjuje z nimi warunki umowy i zaprasza ich do składania ofert.

Zamawiający ma możliwość uzasadnić wybór tego trybu negocjacji bez ogłoszenia jedną z czterech przesłanek.

•    Według pierwszej z nich w trybie negocjacji bez ogłoszenia można udzielić zamówienia w sytuacji, kiedy prowadzono wcześniej przetarg ograniczony lub nieograniczony na to zamówienie. Nie wpłynął wtedy jednak żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferta albo wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu/oferty zostały odrzucone na podstawie przepisów zawartych w ustawie. Dodatkowo bardzo ważne jest założenie, że pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. Warto zgłębić ustawę oraz orzecznictwo i dowiedzieć, jak rozumiana jest istotna zamiana pierwotnych warunków zamówienia, by w nieświadomy sposób nie naruszyć tego warunku.

•    Druga przesłanka dotyczy zamówień na usługi i mówi o konkursie, w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji bez ogłoszenia co najmniej dwóch autorów wybranych prac konkursowych.

•    Trzecia przesłanka dotyczy zamówień na dostawy, których przedmiotem są rzeczy wytwarzane wyłącznie w celach badawczych, doświadczalnych, naukowych lub rozwojowych, które nie służą̨ prowadzeniu przez zamawiającego produkcji masowej, służącej osiągnieciu rentowności rynkowej lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju. Przy czym ważna tu jest interpretacja pojęć zawartych w przesłance, która powinna odbyć się zgodnie z przepisami ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r. o zasadach finansowania nauki.

•    Ostatnia przesłanka dotyczy pilnej potrzeby zamawiającego, której nie mógł on wcześniej – nie ze swojej winy – przewidzieć. W związku z tym nie jest możliwe dotrzymanie terminów przewidzianych przez tryby podstawowe udzielania zamówień publicznych i tryb negocjacji z ogłoszeniem. Niemożność przewidzenia sytuacji losowych jest tu rozumiana bardzo wąsko. Nie dotyczy przykładowo zdarzeń losowych, które występują powtarzalnie, jak na przykład powodzie w danym regionie, chyba że powódź ta znacząco przekracza rozmiarami standardowe dla regionu zdarzenia.

Dialog konkurencyjny

Dialog konkurencyjny to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający przygotowuje ogłoszenie o wszczęciu postępowania. Wnioski o dopuszczenie do udziału w nim mogą̨ składać wszyscy zainteresowani. Zamawiający wybiera spośród nich wykonawców, z którymi prowadzi następnie dialog. Dotyczy on głównie zaproponowanych przez wykonawców rozwiązań. Po zakończeniu etapu dialogu zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert.

By móc skorzystać z trybu, jakim jest dialog konkurencyjny, spełniona musi być jedna z pięciu przesłanek. Są to dokładnie te same przesłanki, które dotyczą trybu negocjacji z ogłoszeniem. Mimo to zamawiający powinien świadomie wybrać, który z tych dwóch trybów lepiej odpowiada celowi, jaki przyświeca realizacji konkretnego zamówienia. Główną różnicą jest możliwy znacznie szerszy zakres prowadzonej z wykonawcami dyskusji w trybie dialogu konkurencyjnego niż w trybie negocjacji z ogłoszeniem. Dialog konkurencyjny daje także szersze możliwości zmiany określonych wymagań niż w przypadku negocjacji z ogłoszeniem. Istnieją także dodatkowe inne różnice pomiędzy prowadzeniem tych dwóch typów postępowań, które każdorazowo należy rozważyć w kontekście potrzeb tego konkretnego zamówienia. Dialog konkurencyjny jest najczęściej odpowiedni na przykład przy dostawach wysokospecjalistycznego sprzętu czy przy dużych projektach infrastrukturalnych, także realizowanych w formule partnerstwa publiczno-prywatnego.

Tryby z wolnej ręki

Zamówienie z wolnej ręki jest trybem, w którym w żadnym stopniu nie ma zastosowania zasada konkurencyjności. Wydawać by się mogło, że zamawiający może wtedy udzielić zamówienia według własnych upodobań, jednak nie jest to takie proste. Wykonawcy nie składają wtedy ofert. Zamawiający podejmuje negocjacje z jednym tylko wykonawcą. Z uwagi na niekonkurencyjny charakter zamówienie w tym trybie może zostać udzielone tylko w wyjątkowych sytuacjach.

Przesłanek do zastosowania trybu z wolnej ręki jest aż 14.

•    Pierwsza przesłanka pozwala na zastosowanie trybu z wolnej ręki w sytuacji, gdy dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze lub związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów. Co ważne zastosować go można wyłącznie, jeżeli nie istnieje rozsądne inne rozwiązanie, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężania parametrów zamówienia. Zamawiający, rzecz jasna, musi być w stanie udowodnić powyższe.

•    Druga przesłanka mówi o zamówieniach, które mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę, w przypadku udzielania zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej. Należy zadbać o odpowiednią interpretację poszczególnych pojęć z tej przesłanki na podstawie przepisów prawnych i aktualnego orzecznictwa.

•    Przesłanka trzecia, czwarta, piąta i szósta są podobne do przesłanek w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Dotyczą one: zamówień na dostawy, których przedmiotem są rzeczy wytwarzane wyłącznie w celach badawczych, doświadczalnych, naukowych lub rozwojowych, sytuacji konkursu, wyjątkowej sytuacji niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego oraz nierozstrzygniętego prowadzonego uprzednio przetargu ograniczonego lub nieograniczonego. Różnica polega na tym, że tryb z wolnej ręki można zastosować wtedy, gdy tylko jeden wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie.

•    Kolejna przesłanka dotyczy sytuacji, gdy zamówienie udzielane jest dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego. Zamówienie to polega na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych. Trybu z wolnej ręki można jednak użyć wyłącznie, jeżeli takie zamówienie było przewidziane w ogłoszeniu dla zamówienia podstawowego i spełnia w związku z tym kilka dodatkowych wymogów.

•    Zamówienie w trybie z wolnej ręki może być udzielone także na dodatkowe dostawy, których celem jest częściowa wymiana dostarczonych produktów lub instalacji albo zwiększenie bieżących dostaw lub rozbudowa istniejących instalacji. Zamówienie takie można powierzyć dotychczasowemu wykonawcy pod warunkiem, że zmiana wykonawcy wiązałaby się z określonymi w ustawie trudnościami.

•    Przesłanka dziewiąta mówi o możliwości udzielenia zamówienia na dostawy na szczególnie korzystnych warunkach w związku z likwidacją działalności innego podmiotu, postępowaniem egzekucyjnym albo upadłościowym. Zaistnienie korzystnych warunków musi zostać wykazane przez zamawiającego.

•    Kolejna przesłanka obejmuje wyłącznie zamówienia na dostawy dokonywane na rynku towarowym, w tym giełdach towarowych.

•    Według przesłanek 12 i 13 zamówienia z wolnej ręki można udzielić, kiedy spełnione są łącznie wszystkie warunki opisane w przesłankach, dotyczące sprawowania kontroli nad osobą prawną.

•    Ostatnia przesłanka dotyczy sytuacji, kiedy umowa ma być́ zawarta wyłącznie między co najmniej dwoma zamawiającymi.

Partnerstwo innowacyjne

Partnerstwo innowacyjne to tryb, w którym zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zamówieniu. Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu mogą̨ składać́ wszyscy zainteresowani wykonawcy. Następnie dopuszczeni wykonawcy są zapraszani do złożenia ofert wstępnych, a zamawiający prowadzi z nimi negocjacje w celu ulepszenia ich treści. Po zakończeniu etapu negocjacji zamawiający zaprasza do składania ofert na prace badawczo-rozwojowe, których celem jest opracowanie innowacyjnego produktu, usługi lub robót budowlanych. Tryb ten może zostać wykorzystany jedynie w sytuacji zapotrzebowania na innowacyjny produkt, usługę̨ lub roboty budowlane, jeżeli nie są̨ one dostępne na rynku.

Tryby negocjacyjne – pułapki

Poza odpowiednim udokumentowaniem przesłanek umożliwiających korzystanie z danego trybu negocjacyjnego, zamawiający powinni mieć na uwadze, że tryby te niosą za sobą nieco więcej „pułapek” niż standardowe postępowanie przetargowe. Łatwiej jest tu narazić się na zarzut o praktyki antykonkurencyjne lub korupcyjne.

Odpowiednia znajomość przepisów i rzetelne dokumentowanie prowadzonego postępowania z łatwością jednak uchronią zamawiającego przed tego typu podejrzeniami.  Pilnować należy przede wszystkim równego traktowania wykonawców, na przykład udzielania dokładnie takich samych informacji wszystkim wykonawcom biorącym udział w negocjacjach czy nieprzekazywania jednemu wykonawcy informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa drugiego.

Zapraszamy na szkolenie dotyczące negocjacyjnych trybów udzielania zamówień publicznych:

Tryby negocjacyjne w zamówieniach publicznych.
Przygotowanie postępowania, realizacja i ocena – szkolenie z audytorem

SZCZEGÓŁY i ZAPISY >>