Problematyka rażąco niskiej ceny
18.04.2013
Problematyka rażąco niskiej ceny

Co oznacza stwierdzenie, że cena jest rażąco niska? Kiedy zamawiający może wezwać oferenta do wyjaśnień w sprawie ceny? Jak powinien postąpić oferent w przypadku otrzymania takiego wezwania?

Stosowanie do art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych w każdym przypadku, gdy Zamawiający ma podstawy aby przypuszczać, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zobowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o udzielenie w określonym przez siebie terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty, które miały wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.

W przepisach brak definicji rażąco niskiej ceny.

Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej definiuje rażąco niską cenę w sposób nieostry.

W orzecznictwie KIO jest to cena nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień.

Jest to cena, przy której oczywiste jest, że wykonanie umowy nie przyniesie wykonawcy zysku.

Jest więc dla niego nieopłacalne.

Jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych.

Przykładem może być oferowanie towarów albo usług za symboliczną kwotę.

Celem art. 90 jest więc ochrona zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości.

Pośrednio przepis też wspiera zasadę uczciwej konkurencji w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego i efektywność wydawania środków.

Z powyższych przepisów wynika więc, że z momentem wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowania rażąco niskiej ceny zachodzi domniemanie prawne zaoferowania rażąco niskiej ceny.

Gdyby bowiem nie było prawdopodobne, że cena jest rażąco niska, zamawiający nie wzywałby do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.

W efekcie wezwany do złożenia wyjaśnień wykonawca ma dwie możliwości dalszego postępowania:

Pierwsza to możliwość wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej od czynności wezwania do złożenia wyjaśnień. Dotyczy to oczywiście postępowań o określonej wartości. Tę drogę wykonawca wybierze, gdy uzna, że nie zachodziła przesłanka do wyjaśnienia czy cena jest rażąco niska, a zatem nie zachodziło jej domniemanie.

Drugą natomiast możliwość stanowi podjęcie się obalenia domniemania, że cena jest rażąco niska, poprzez złożenie stosownych wyjaśnień i – co najważniejsze – dowodów.

Zauważyć bowiem należy, że stosownie do cywilistycznej zasady rozkładu ciężaru dowodowego udowodnienie, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska spoczywa w tym przypadku na wezwanym do wyjaśnień wykonawcy.

Inicjatywa dowodowa jest po jego stronie.

W konsekwencji pojawiają się dwie kolejne przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy, którego wezwano do wyjaśnienia czy cena jest rażąco niska:

Pierwsza to odrzucenie oferty wobec zaniechania złożenia wyjaśnień i jednocześnie zaniechania wniesienia odwołania od decyzji o wezwaniu do wyjaśnień.

Brak reakcji na wezwanie musi skutkować odrzuceniem oferty.

Druga to nie podźwignięcie ciężaru udowodnienia że cena nie jest faktycznie rażąco niska. Może to oznaczać brak przedstawienia przekonującej argumentacji lub też brak przedstawienia wymaganych dowodów…

W tym przypadku możliwe jest także przyznanie wprost, że zaoferowana cena jest rażąco niska.

Wobec takiego stwierdzenia oferta również zostanie odrzucona.

Gdy jednak wykonawca podejmie się udowodnienia, że jego cena nie jest rażąco niska, ale nie przedstawi wszystkich dowodów na tę okoliczność, próba ich podnoszenia na etapie ewentualnego arbitrażu może się okazać spóźniona.

Jeżeli bowiem bezpośrednio po wezwaniu do wyjaśnienia czy oferta zawiera rażąco niską cenę przechodzi na wykonawcę ciężar udowodnienia, że cena nie jest rażąco niska, to moment składania wyjaśnień jest właściwy dla przedstawienia wszelkich dowodów w celu obalenia zachodzącego domniemania.

Argumenty przedstawiane podczas arbitrażu czy przed sądem mogą zostać uznane za spóźnione.

Autor: Jarosław Myśko, radca prawny